作者：张颖
走出去智库(ku)合伙(huo)人、《互联网法律评论》主编
2024年5月(yue)7日，TikTok 及其(qi)中国(guo)母公司(si)字节跳动（Bytedance）起诉(su)美国(guo)政府，对美国(guo)拜登总统近期签署(shu)的《保护美国(guo)人免受外国(guo)对手(shou)控制应用程序(xu)侵害(hai)法案(an)》（以下简称“该法案(an)”）的合宪性提出质疑，以阻止其(qi)被强制出售或关闭。
这份起诉(su)书将美国(guo)司(si)法部长梅里(li)克•B•加兰作为被告，声称该法案(an)关闭TikTok是基于“对数据安全和(he)内容操纵的推测(ce)和(he)分析缺陷的担忧”，并且侵犯了1.7 亿美国(guo)用户的第一修(xiu)正案(an)权利。TikTok和(he)字节要求法院宣布该法案(an)违宪，并发布命令阻止美国(guo)司(si)法部长执行该法案(an)。
图：TikTok和(he)抖音诉(su)美国(guo)司(si)法部长起诉(su)书
Covington & Burling与Mayer Brown 律所的合伙(huo)人作为TikTok的代表签署(shu)了起诉(su)书，这两家美国(guo)律所拥有(you)一批(pi)前政府律师，其(qi)中包含了一名曾(ceng)在美国(guo)总检察长办公室工(gong)作的律师Megan Crowley。
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01. TikTok剥离在商业、技(ji)术和(he)法律上都不可行
作为更广泛的对外援助计划的一部分，HR 7521 号《保护美国(guo)人免受外国(guo)对手(shou)控制应用程序(xu)侵害(hai)法案(an)》由美国(guo)总统于 2024年4月(yue)24日签署(shu)，规定字节须在9个月(yue)之(zhi)内（2025年1月(yue)19日之(zhi)前）将TikTok出售给非中国(guo)买家（总统可以延长期限为1年）。如果不这样做，美国(guo)将禁止应用商店上架TikTok程序(xu)，并禁止互联网托管服务商支持 TikTok。
然而起诉(su)书明确(que)表明，字节无意为 TikTok 寻找买家。TikTok力图证明，法案(an)对禁令的替代方案(an)——所谓的“有(you)条件的剥离”——是虚假的，剥离“在商业、技(ji)术和(he)法律上都不可行”（not commercially, not technologically, not legally），以至于根本没(mei)有(you)替代方案(an)。
⚫商业上不可行：TikTok的吸引力很大一部分在于其(qi)国(guo)际内容的丰富性，而一个独(du)立的美国(guo)TikTok平台将成(cheng)为一个“孤(gu)岛”，美国(guo)人将拥有(you)与全球(qiu)平台及其(qi)超过10亿用户分离的体验，同时如此有(you)限的内容池反过来(lai)又会极大地削弱美国(guo)TikTok业务的价值(zhi)和(he)生存(cun)能力。
事实上，许多专家质疑潜在买家是否有(you)财力购买 TikTok。
⚫技(ji)术上不可行：TikTok平台包含一个由数百万行软件代码组成(cheng)的代码库(ku)，对于一组全新的工(gong)程师来(lai)说，要充分熟悉源代码来(lai)执行平台的持续的、必要的维护和(he)开发活动需要花费数年的时间，因此在法案(an)所要求的270天之(zhi)内，一个全新、大型、可替代的工(gong)程师团队是根本不存(cun)在的，这种(zhong)根本的重构更是遥不可及的。
⚫法律上不可行：中国(guo)政府已经明确(que)表示，不会允许剥离推荐引擎——中国(guo)政府将行使其(qi)出口管制权力，而推荐引擎是TikTok在美国(guo)取得成(cheng)功的关键(jian)。
因此，该法案(an)虽然被描述为“对 TikTok 所有(you)权的监管”，但实际上等同于对TikTok的禁令，而禁止 TikTok 显然是违宪的。
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02.TikTok起诉(su)书指(zhi)美国(guo)政府新法令四重违宪
美国(guo)大多数媒体都报道称，TikTok的起诉(su)书表明该法案(an)侵犯了 TikTok 及其(qi)用户的第一修(xiu)正案(an)权利。但实际上，起诉(su)书中所引用的《美国(guo)宪法》更为广泛，除了第一修(xiu)正案(an)，该法案(an)还违反了宪法第一条和(he)第五(wu)修(xiu)正案(an)。
1、违反第一修(xiu)正案(an)：剥夺言论自由
《美国(guo)宪法》第一修(xiu)正案(an)规定:“国(guo)会不得制定法律……剥夺言论自由。”也(ye)就是说，如果没(mei)有(you)充分的理由，美国(guo)政府不能限制其(qi)公民从国(guo)外获取思想、信息或媒介。
起诉(su)书称，一方面，该法案(an)最终消除了TikTok通过其(qi)编辑和(he)出版活动以及通过其(qi)在TikTok平台上的自己帐(zhang)户发表言论的能力；另一方面，该法案(an)对第一修(xiu)正案(an)权利的限制应当受到(dao)严格审查，但实际上却(que)没(mei)有(you)通过“严格审查”。
严格审查是一种(zhong)法律测(ce)试，要求美国(guo)政府证明有(you)令人信服的理由通过一项可能限制自由的法律，并且该法律的目标范围足(zu)够窄，足(zu)以解决这一令人信服的理由。而起诉(su)书称，该法案(an)没(mei)有(you)解释为什(shi)么 TikTok 对美国(guo)构成(cheng)威胁，对其(qi)国(guo)家安全担忧是“推测(ce)性的”，没(mei)有(you)任何证据。
2、违反宪法第一条：剥夺公权法案(an)
《美国(guo)宪法》第一条禁止国(guo)会通过任何剥夺公权法案(an)（bill of attainder）——“对特定个人或团体的任何形式或严厉的立法惩罚”。在美国(guo)三权分立的宪政体制下，立法机关不得行使司(si)法机关的职能，即立法机关不能对特定个体做出惩罚。
诉(su)状称，将TikTok单独(du)列为立法处罚对象(xiang)，正如国(guo)会领(ling)导人所描述的那样，它(ta)是一项“TikTok法案(an)”，明显是违宪的剥夺公权法案(an)。
3、违反第五(wu)修(xiu)正案(an)的正当程序(xu)条款：侵犯平等保护的权利
该法案(an)还侵犯了第五(wu)修(xiu)正案(an)“正当程序(xu)条款”中平等保护TikTok的权利，因为它(ta)在没(mei)有(you)任何理由的情况下，将TikTok单独(du)挑出来(lai)，给予不利待遇。
该法案(an)将TikTok定性为“被外国(guo)对手(shou)控制”的公司(si)，且没(mei)有(you)任何正当理由地将其(qi)与所有(you)其(qi)他处境类似的公司(si)进行“区别对待”——TikTok任何申请都是“外国(guo)对手(shou)控制的申请”、不能豁免，使其(qi)得不到(dao)法律的平等保护。
4、违反第五(wu)修(xiu)正案(an)的征用条款：违宪征用私有(you)财产
《美国(guo)宪法》第五(wu)修(xiu)正案(an)的“征收条款”规定，“私有(you)财产”不得“未经合理补偿而被征用为公共使用”。
如果该法案(an)的禁令生效，它(ta)们将剥夺TikTok受征收条款保护的财产。由于该法案(an)迫使字节“放弃具体的、可识别的财产”或放弃“所有(you)经济上有(you)益的用途”，因此该法案(an)本身就产生了征用的效果。
这是TikTok第三次通过法庭反击美国(guo)政府的打压。在过去的两起案(an)件中，法官都支持了TikTok的论点：
⚫2023年年 11 月(yue)，一名联邦法官裁(cai)定蒙大拿州禁止该州 TikTok 的法律可能违反了第一修(xiu)正案(an)。蒙大拿州总检察长已向美国(guo)第九巡回上诉(su)法院提出上诉(su)。
⚫ 2020年，联邦法官阻止了特朗普(pu)政府禁止TikTok的行政命令，认(ren)为行政禁令超出了总统权限。
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03.展望：旷日持久的法律斗争
人们普(pu)遍预期TikTok提起的诉(su)讼可能会引发一场有(you)关“国(guo)家安全和(he)言论自由”的旷日持久的法律斗争，并可能最终提交至最高法院。
在选举年，这个问题尤(you)其(qi)棘手(shou)。正在参选的现任总统拜登和(he)美国(guo)立法者要面对TikTok 1.7亿月(yue)活用户，特别是对于那些以内容创作者的身份在TikTok平台上谋生的人。
TikTok正在为其(qi)美国(guo)生存(cun)竭力抗争。就在提出法律诉(su)讼的前一天，TikTok 首席执行官周受资 （Shou Chew） 作为Met Gala的名誉主席、主赞助商代表，出席了这场时尚界最隆重、最具影响力的慈善晚宴，为TikTok在年轻人中的号召力又加上了一个砝码。
尽管TikTok曾(ceng)经在法律挑战中成(cheng)功了两次，不过任何诉(su)讼的未来(lai)都很难预测(ce)。
1、美国(guo)政府须在法庭提供必要的证据
美国(guo)司(si)法部目前拒绝就该诉(su)讼发表评论。白(bai)宫新闻秘书也(ye)拒绝回答有(you)关总统为何继续使用 TikTok 进行政治活动及竞选的问题。
在此之(zhi)前，美国(guo)官员们表示，该应用程序(xu)的算法构成(cheng)了国(guo)家安全威胁，然而，政府尚未公开提供具体证据来(lai)支持这些说法。美国(guo)国(guo)家情报总监办公室于2024年3月(yue)发布的公开报告称，中国(guo)一直在通过 TikTok 进行选举影响活动，但并未引用消息来(lai)源或明确(que)说明。
但在法庭上，美国(guo)政府可能被迫公开披露机密或敏感信息，证明这些担忧是真实的，而不是猜测(ce)，以说明为什(shi)么该法案(an)是合理的和(he)必要的。
2、大部分自由团体认(ren)为该法案(an)违宪
与美国(guo)政府观点不同，大部分美国(guo)法学院的专家、言论自由相关团体都认(ren)为，该法案(an)违宪，或者至少很难证明该法案(an)满足(zu)第一修(xiu)正案(an)的适当审查。
这包括总部位于美国(guo)的网络自由倡导组织电子前沿基金会（EFF）的公民自由主任戴维•格林(lin)（David Greene）、民主与技(ji)术中心(xin)言论自由项目主任凯特•鲁恩（Kate Ruane）、美国(guo)公民自由联盟国(guo)家安全项目副主任帕特里(li)克•图米（Patrick Toomey）等。
美国(guo)哥伦比亚大学第一修(xiu)正案(an)研究所执行主任贾米尔•贾弗（Jameel Jaffer）甚至预计，TikTok 对禁令的挑战将会成(cheng)功。
3、不单纯(chun)是法律问题
Wiley Rein 合伙(huo)人、曾(ceng)担任商务部助理部长的纳扎克•尼卡赫塔尔 （Nazak Nikakhtar） 表示，该案(an)件虽然涉及第一修(xiu)正案(an)的法律问题与国(guo)家安全利益的冲突，但如果政府有(you)效地说服法院相信该应用程序(xu)对美国(guo)的国(guo)家安全构成(cheng)威胁，那么言论自由问题可能并不重要。这实际上与案(an)件的是非曲直无关，而是关于如何争论这些事情的。
美国(guo)公民自由联盟国(guo)家安全项目副主任帕特里(li)克•图米认(ren)为，许多要求在美国(guo)全面禁止 TikTok 的呼声都是为了获得政治分数，并且植根于反华情绪(xu)。
康奈尔大学法学教授兼第一修(xiu)正案(an)诊所副主任高塔姆•汉斯 （Gautam Hans）预计，这项联邦法律的两党性质，可能会让法官更有(you)可能听从国(guo)会关于该公司(si)构成(cheng)国(guo)家安全风险(xian)的决定。